RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD EN PARTICIPACIÓN EN LA OHADA
La
sociedad en participación según la doctrina más extendida y en gran parte de
ordenamientos jurídicos como España o argentina la definen como un contrato
suscrito entre dos o más personas con el objeto de realizar determinados
negocios y en tiempo limitado bajo la gestión de uno o varios gestores.
La
definición anterior, en tanto que se refiere más a un contrato que a una
sociedad creando confusión doctrinal sobre la naturaleza de esta figura. Para
despejar esta duda, y antes de iniciar nuestra exposición sobre este particular
vamos a proceder primero a su contextualización (A) y solo después nos
referimos al marco normativo desde el cual lo queremos estudiar (B)
(A)
La sociedad en
participación responde a una necesidad práctica y puntual y constituye una que
el derecho ofrece a personas físicas que tengan un interés inmediato de
realizar actividad económica, de modo que se presenta más bien como un
instrumento. (B) Se halla regulada en los artículos que van del art. 854 al 863
del acto uniforme del 17 de abril de 1997 relativo al derecho de las sociedades
mercantiles y agrupaciones de interés económico (en adelante AU SMAIE).
Cabe resaltar que ese acto uniforme, fue
reformado el 30 de enero de 2014 en Burkina Faso y entró en vigor el día 5 de
mayo del mismo año, no obstante, no se observan modificaciones sustanciales
respeto a las sociedades en participación.
Después de esta contextualización, hemos
resuelto analizar esta figura desde la base de las siguientes cuestiones a) El objeto de la sociedad en participación. B) Partes
que intervienen en la constitución de la sociedad en participación. C) Régimen jurídico C1.-
constitución y personalidad jurídica. C2.- denominación social y patrimonio
propio.C3.- administración, representación y disolución de la sociedad.
a) ¿Cuál es el objeto de la sociedad en participación?
Al tratar sobre el objeto de una sociedad, debe
entenderse que se hace referencia a los fines por los que se constituye la
misma, o las prestaciones a las que se va a dedicar o lo que es lo mismo decir,
su objeto social. El AU SMAIE, al referirse al objeto social de una sociedad en
participación y respondiendo al espíritu de la misma, prevé que los socios
elegirían libremente el mismo:
Artículo
855 AU SMAIE. Los socios convienen libremente el objeto,
la duración, las condiciones de funcionamiento, los derechos de los socios y el
final de la sociedad en participación, con la reserva de no vulnerar las reglas
imperativas de las disposiciones comunes sobre sociedades, con excepción de las
relativas a la personalidad jurídica
diferente, las relaciones entre socios se rigen por las disposiciones
Aplicables a las sociedades colectivas.
La
OHADA a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, define a la sociedad en
participación como una sociedad accidental o transitoria limitada en el tiempo.
Por lo que, los socios disponen de libertad para dar forma a la sociedad en
participación con la única especificación de que la misma no tendrá
personalidad jurídica.
Esta
especial libertad otorgada a los socios de decidir incluso sobre el final de la
sociedad es relativamente atípica en cuanto a la sociedad en participación se
refiere, ya que si atendemos a las corrientes doctrinales, incluso de
ordenamientos jurídicos como el español o el argentino como hemos dicho antes,
encontraríamos claramente limitada esta facultad debido a la naturaleza
transitoria y temporal que esos ordenamientos reservan a la sociedad en
participación.
b) ¿Quiénes constituyen
la sociedad en participación?
Socios y
el gerente. La sociedad en participación está
compuesta por personas físicas que se asocian y ceden unos bienes a un gerente
que puede ser un socio o un tercero, a cambio de que este les haga participar
de los beneficios y/o perjuicios de la actividad económica que realizan, sin perjuicio
de que cada socio se mantenga como propietario de los bienes que pone a
disposición de la sociedad.
Artículo
857.AU SMAIE. Los bienes necesarios para la actividad
social se ponen a disposición del gerente de la sociedad. No obstante, cada
socio sigue siendo propietario de los bienes que pone a disposición de la
sociedad.
Los bienes
a los que se refieren este artículo y previo acuerdo de los socios a la hora de
constituir la sociedad pueden ponerse en régimen de indivisos[1] o
en su caso acordar cuál de los socios será propietario de los mismos frente a
terceros.
Artículo 858 AU
SMAIE. Los socios
pueden acordar poner ciertos bienes en indivisión o que uno de los socios sea,
frente a terceros, propietario de todo o parte de los bienes que adquiere con
vistas a la realización del objeto social.
La
necesidad de que se ponga a disposición de un gerente los bienes se debe a que,
como quiera que la sociedad en participación no tiene personalidad jurídica
propia, existe una necesidad real de realizar negocios jurídicos con terceros,
el gerente en ese sentido, aunque no sustituye el concepto de personalidad
jurídica que normalmente tienen las sociedades mercantiles, asume sin embargo la
propiedad de los bienes frente a terceros, solo a efectos de que se realice el
objeto social común.
El interés
del legislador mercantil es doble: i) preservar la seguridad jurídica evitando
la incertidumbre que puede generar a terceros la existencia de una
“corporación” de bienes puestas a disposición del gerente de una sociedad sin
personalidad jurídica pro que sin embargo actúa en el mercado en representación
de una masa de bienes cuyos propietarios son desconocidos. Y ii) facilitar al
máximo las actuaciones del gerente simulando lo que puede llamarse “falsa
personalidad jurídica”.
C) Régimen jurídico
C1.- Constitución y personalidad jurídica de la
sociedad en participación.
La sociedad en participación se constituye como
se ha expuesto por unos socios, los cuales eligen a un gerente. El AU SMAIE no
determina cuándo la misma queda constituida ya que no precisa de un registro ni
publicidad alguna, sin embargo, esa misma circunstancia permite llagar a la
conclusión de que la sociedad en participación existe siempre que los socios
puedan demostrar su existencia por cualquier medio. Es decir; los socios podrán
demostrar la existencia de los requisitos a los que se refiere el artículo 855
y 857 del citado acto uniforme, esto es: i) el objeto libre y privadamente
acordado sin publicidad registral alguna y ii) la voluntad de los socios de
crear la esta sociedad, la designación del gerente y el régimen de los
bienes.
Artículo 854. AU SMAIE. La
sociedad en participación es aquella
en la que los socios convienen que no se inscribirá en el Registro Mercantil y
del Crédito Mobiliario y que no tendrá personalidad jurídica.
No está sometida a publicidad. La
existencia de la sociedad en participación puede probarse por cualquier medio.
Habiendo
determinado lo anterior, ahora me refiere a lo relacionado a la personalidad
jurídica de la sociedad en participación.
La Sociedad en
participación, no tiene personalidad jurídica. Como
precisa el artículo citado anteriormente, la sociedad en participación, no tiene
personalidad jurídica propia. El proceso de su constitución se inicia mediante
acuerdo de socios, y la fijación del objeto, la duración las condiciones de
funcionamiento, los derechos de los socios y el fin o disolución de la sociedad[2]
C2.- ¿tiene una denominación social y patrimonio
propio?
No. La sociedad en participación no tiene denominación social, por lo que
los socios no podrán contratar haciendo a alusión a ninguna denominación social
sino más bien a su propia cuenta.
Artículo 861 AU SMAIE.
Cada socio contrata en su nombre
propio y se compromete solo respecto a terceros.
No obstante, si los socios
actúan expresamente en su calidad de socio frente a terceros, cada uno de los
que actuaron se obligan por los compromisos de los demás.
Las obligaciones suscritas en
estas condiciones les comprometen indefinida y solidariamente.
Lo mismo ocurre con el socio
que, por su intromisión, hizo creer al cocontratante que entendía comprometerse
respecto a éste y que se prueba que el compromiso le ha beneficiado.
Cabe
señalar que la denominación social, es un atributo que solo puede tener una
sociedad con personalidad jurídica. El efecto más inmediato de que una sociedad
no tenga personalidad jurídica, es precisamente el de que no tendrá una
denominación social en base a que como se ha expuesto, la sociedad en
participación no precisa de un registro ni publicidad alguna.
Esta
peculiaridad impide, no solo que no tenga personalidad jurídica cuya
implicación es que i) la sociedad no asume responsabilidad frente a terceros,
sino que ii) tampoco puede tener un patrimonio o iii) un domicilio social
propio de modo que no podrá contratar en nombre propio. Pues la personalidad
jurídica es la que permite la existencia de esos atributos.
No
obstante, la ausencia de patrimonio propio no implica ausencia de aportaciones
de los socios como se viene exponiendo.
La
peculiaridad de la sociedad en participación, es que dichas aportaciones se dan
a un gerente, el cual los administra con el fin de realizar el objeto social
según precisiones del art. 858 citado arriba.
C3.- administración, representación y disolución de
la sociedad.
La sociedad en participación es representada
por un gerente y su administración se somete a las reglas de la sociedad
colectiva.
Artículo 855 AU SMAIE. Los
socios convienen libremente el objeto, la duración, las condiciones de
funcionamiento, los derechos de los socios y el final de la sociedad en
participación, con la reserva de no vulnerar las reglas imperativas de las
disposiciones comunes sobre sociedades, con excepción de las relativas a la
personalidad jurídica diferente,
las relaciones entre socios se rigen por las disposiciones
Aplicables a las sociedades colectivas.
Está claro el papel de representación del
gerente. Sin embargo, el artículo citado, hace una remisión a las normas de
administración interna de la sociedad. Al disponer que son las mismas que rigen
las sociedades colectivas, se refiere a los siguientes extremos:
i) Nombramiento del gerente.
El gerente no necesariamente tiene que ser un
socio de la sociedad, pero siempre debe ser elegido o designado por los socios
en el momento de constituir la sociedad o en un acto posterior. Tampoco se
precisa que sea persona física o jurídica. Ahora bien, si el gerente es una
persona jurídica, las personas físicas que lo representan i) se exponen a asumir
la responsabilidad civil y penal que derive de las actuaciones de la sociedad
en participación que representan exactamente en las mismas condiciones que lo harían
si estuvieren actuando en nombre propio ii) pero también exponen a su propia
sociedad “de origen” que es la persona jurídica que representan en nombre
propio. Pues, esta podría incurrir solidariamente en responsabilidad civil de
manera solidaria como consecuencia de los actos de gestión que estos ejecuten
en la sociedad en participación.
Artículo 276. AU SMAIE Los estatutos organizan la gerencia de la
sociedad. Pueden designar a uno o más gerentes, socios o no, personas físicas o
jurídicas, o prever la designación en un acto posterior. Si una persona
jurídica es gerente, sus dirigentes se someten a las mismas condiciones y
obligaciones e incurren en las mismas responsabilidades civiles y penales que
si fuesen gerentes en su nombre propio, sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria de la persona jurídica que dirigen.
A falta de organización de la gerencia por
los estatutos, se considera que todos los socios son gerentes.
Esta
precaución, incluso advertencia, a nuestro juicio e interpretación, no tiene
otro espíritu ni naturaleza sino el de garantizar una gestión diligente de la
sociedad en participación evitando por tanto que, el patrimonio o los intereses
de los socios de la sociedad en participación a la que están llamados a
gestionar se vean expuestos a la falta de diligencia.
ii)
Poderes
del gerente y responsabilidad frente a terceros.
Generalmente,
el gerente es el encargado de administrar la sociedad, siempre sujetado a lo
que determinen los estatutos, sin embargo, si estos no dispusieren nada al
respecto, éste puede hacer todos los
actos en beneficio de la sociedad. Ahora bien, durante su gestión y siempre
en relación con las actividades que entran en el objeto social de la sociedad,
compromete a la sociedad frente a terceros. De modo que, si de forma interna o
mediante estatutos se recogen cláusulas que limitan dichos poderes, las mismas
no surtirán efecto alguno frente a terceros:
Artículo
277 AU SMAIE. En las
relaciones entre socios y en ausencia de la determinación de sus poderes por
los estatutos, el gerente puede hacer todos los actos de gestión en interés
de la sociedad.
...En caso de pluralidad de gerentes, cada
uno tiene los mismos poderes como si fuera gerente único de la sociedad.
La oposición formada por un gerente a los
actos de otro gerente carece de validez respecto a terceros, a menos que se
establezca que tuvieron conocimiento. Las
cláusulas estatutarias que limitan los Poderes de los gerentes que resultan del
presente artículo no son oponibles a terceros.
iii)
Disolución de la sociedad en participación
La
sociedad en participación se disuelve como si se tratara de una sociedad
colectiva, sin que esto limite a los socios estipular cláusulas de disolución
en los estatutos. Esta remisión la hace
el artículo 862 AU SMAIE cuando dice:
La
sociedad en participación se disuelve por las mismas causas que ponen fin a la
sociedad colectiva.
Los
socios pueden no obstante convenir en los estatutos o en un acto ulterior que
la sociedad continúe a pesar de estos acontecimientos.
En base a
esta remisión, las sociedades en participación al igual que las colectivas, se
disuelven:
·
Por iniciativa de un socio. Que puede ser:
a)
Mediante
notificación siempre que la sociedad se
haya constituido de duración
indeterminada.
Artículo
863 AU SMAIE.
Cuando la sociedad es de duración
indeterminada, su disolución se puede realizar en cualquier momento por una
notificación, por carta certificada o por carta certificada, con solicitud de
acuse de recibo, dirigida por uno de ellos a todos los socios, siempre que esta
notificación sea de buena fe y no se haga a destiempo.
b)
Por un
procedimiento de liquidación de bienes.
Artículo
291 AU SMAIE. La sociedad termina también cuando
a instancia de uno de los socios se procede a un juicio de liquidación de los
bienes, quiebra o medidas de incapacidad o prohibición de ejercer una actividad
comercial, a menos
que los estatutos de la sociedad prevean la continuación, o que los otros
socios la decidan por unanimidad.
c)
Por
muerte de uno de los socios, pudiendo continuar por acuerdo de los socios
Artículo
290 AU SMAIE. La sociedad termina por la muerte de un socio. No obstante, los
estatutos pueden prever que la sociedad continúe ya sea con los socios
supervivientes, o con los socios supervivientes y los herederos o sucesores del
socio muerto, con o sin la autorización
de
los socios supervivientes….
Expuesto
lo anterior, podemos concluir que la
sociedad en participación surge siempre por acuerdo de los socios, los cuales
eligen un gerente para que administre la sociedad y detente la propiedad de los
bienes frente a terceros.
Los
socios no pierden la titularidad de los bienes que aportan, debido a que la
sociedad en participación, al carecer de personalidad jurídica “cualidad que
permite a todas las personas nacidas por ficción del derecho a tener patrimonio
propio”, resulta difícil, por lo menos en base al acto uniforme citado,
atribuirle patrimonio independiente al de los socios.
Es
precisamente esta ausencia de personalidad jurídica la que explica que sin
perjuicio de las responsabilidades del gerente, cada socio contrate en su
propio nombre y responda bien sea solidaria, bien de forma mancomunada por sus
actos.
La
sociedad en participación por tanto, concede más importancia y
responsabilidades de forma individual a
los socios, permite que conserven la propiedad de los bienes que aportan para
la realización del objeto social, y permite que la sociedad se pueda disolver
por iniciativa de un socio, todo sustentado en base a que no existe una
personalidad jurídica que sea distinta de los socios, que tenga su propio
patrimonio y que responda frente a terceros. Se trata de un contrato “colectivo” atípico
cuyo elemento tanto constitutivo como disolutorio es la voluntad y cuyas
obligaciones tienen la naturaleza de lo que nos aventuramos a llamar “tarta
jurídica” en la que cada socio tiene asignado su parte, pero la comen todos en la
misma mesa de tal forma que los terceros dirigen sus reclamos contra la tarta ,
pues desconocen el reparto o no les interesa.
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